ii) Acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación (finiquito - art. 49.2 ET)

(1) sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley.

No la carga de la prueba, sino simplemente el orden de intervención

(2) No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante.

iii) Podrán acumularse en una misma demanda las acciones de despido y extinción del contrato. (Demandas reactivas al despido)

Puede ocurrir que el trabajador interponga demanda solicitando que declare extinguido su contrato de trabajo y que, después, el empresario proceda a despedir al trabajador.

Es común en la situación actual que el trabajador, conocedor de que va a ser despedido, trate de adelantarse a la decisión extintiva de la patronal obteniendo una mayor indemnización o evitando las consecuencias del despido.

Incluso, puede ocurrir que el trabajador solicite la extinción de su contrato después de haber sido despedido.

La acción de despido acumulada debe ejercitarse dentro del plazo establecido para la modalidad procesal de despido.

La acción de resolución judicial del contrato por voluntad del trabajador está sujeta al plazo general de prescripción de un año, cuyo cómputo comienza a partir del día en que pudo ejercitarse (TS, S 20-4-09, EDJ 101860).

La de despido (Art. 103 LRJS): veinte días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido:

La reforma ya aclara (art. 103 LRJS):

1) Que en el plazo de caducidad de 20 días para interponer demanda de despido, como ya venía entendiendo la jurisprudencia, no se computan los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional.

2) Si se promueve papeleta de conciliación o solicitud de mediación, reclamación previa o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador puede:

• promover nueva demanda contra éste, o;

• ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio.

Todo ello, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario.

3) Finalmente se señala expresamente que el procedimiento de despido disciplinario se aplica a todas las decisiones empresariales de extinción de contrato con las especialidades necesarias, sin perjuicio de la regulación específica del despido objetivo (LRJS art.120) y las consecuencias sustantivas de cada tipo de extinción contractual.

iv) en el caso de los TRADES (art. 26.5 LRJS), cuando se cuestione la naturaleza laboral o autónoma económicamente dependiente de la relación, se puede acumular la acción de despido a la que puedan formular contra la decisión del cliente de extinguir la relación, pudiéndose establecer como principal una u otra pretensión (como principal la relación de autónomo dependiente y como subsidiaria la relación laboral, o viceversa).

B. Acumulación de procesos de despido y extinción

Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto.

El problema que plantean estas acumulaciones es la resolución conjunta de dos actos extintivos diversos que, lógicamente, tan sólo puede producir una extinción del contrato que ha de tener su causa en uno de ellos pero no en los dos.

En este supuesto,

i) Cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto,

la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. (Doctrina consolidada: TS 23-12-96, EDJ 10103)

ii) Si las causas de una u otra acción son independientes,

la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción. (Doctrina consolidada: criterio cronológico sustantivo: TS 10-7-07, EDJ 135905 y 25-1-07, EDJ 18248 entre otras)

Supuesto problemático: trabajador que solicita la extinción de su contrato por falta de pago y deja de prestar servicios

El ejercicio de la acción por resolución del contrato de trabajo no extingue este, pues hay que esperar a la resolución judicial; de manera que continúa vigente (TSJ Madrid 10-10-06, EDJ 303102; TSJ Cataluña 19-12-05, EDJ 279321). No obstante, en algunos supuestos el trabajador puede dejar de prestar servicios, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, cuando la continuidad laboral atente a la dignidad, a la integridad personal o, en general, a aquellos derechos fundamentales que corresponden al hombre por el solo hecho de su nacimiento (TS 8-11-00, EDJ 55654 y las que cita); así, cuando la causa es el acoso laboral (TSJ Asturias 13-4-07, EDJ 89699; TSJ Cataluña 10-2-03, EDJ 50652).

Sin embargo, cuando después o antes de la presentación de la demanda de extinción, tiene lugar el despido, la relación laboral cesa y, por tanto, el trabajador no tiene que acudir al centro de trabajo, aunque debe de reaccionar contra el despido.

Pero el TS dio otra respuesta en la ST unif doctrina 17-1-11, EDJ 8560 Ante incumplimiento del abono salarial reiterado que ocasiona una situación económica insostenible para el empleado, no se puede exigir a este que permanezca en el puesto de trabajo y mantenga viva la relación jurídico laboral mientras se sustancia su demanda planteada con el objeto de obtener precisamente la resolución judicial indemnizada de la misma.

Con carácter general se exige que el trabajador permanezca en su puesto de trabajo y la relación jurídica siga viva durante la sustanciación de la demanda de extinción de la relación laboral indemnizada que de prosperar resuelve el juez (ex ET art. 50) y si se abandonara antes el trabajador puede considerarse que se estaría ante su dimisión (ET art. 49.1.d).

No obstante, existen excepciones jurisprudenciales (TSJ Sevilla 15-9-09, Rec 487/09)

Supresión del trámite de alegaciones por tres días para que las partes se manifiesten sobre la acumulación, tanto si penden del mismo o de distinto juzgado o tribunal.

(El Secretario judicial dará audiencia, por plazo común de tres días, a todos los que sean parte en los procesos de cuya acumulación se trate, a fin de que formulen alegaciones. Art 30 Bis LPL)

II. Efectos de la declaración del despido nulo en sentencia firme e imposibilidad de readmisión (LRJS art.113 y 286.2).

En el caso de despido declarado nulo como consecuencia de acoso laboral, sexual o por razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, en el trámite de ejecución de tal sentencia firme, la víctima del acoso puede optar por extinguir las relación laboral con el correspondiente abono de la indemnización procedente y de los salarios de tramitación (LRJS art.286.2).

En el mismo marco de la ejecución de las sentencias firmes de despido se añade además como causa genérica de imposibilidad de readmisión: cualquier otra causa de imposibilidad material o legal de readmisión. Situación que también conduce a que el órgano jurisdiccional dicte auto acordando la extinción de la relación laboral y condenando al abono de la indemnización y los salarios de tramitación (LRJS art. 286.1).

III. Posibilidad de anticipar la opción entre readmisión/indemnización en el despido declarado improcedente (LRJS art.110).

1) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización puede anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se ha de pronunciar el juez en la sentencia.

2) A solicitud de la parte demandante, si consta que no es realizable la readmisión, puede acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia, y los salarios de tramitación, cuando procedan, hasta dicha fecha.

IV. Carácter vinculante del reconocimiento de la improcedencia del despido efectuado por la empresa al objeto de limitar los salarios de trámite (art. 56.2.a ET)(art. 105.3 LRJS)

Para que opere la limitación establecida en el art. 56.2.a ET son necesarios tres requisitos:

• Reconocimiento de la improcedencia.
• Ofrecimiento de la indemnización legal y depósito simultaneo.
• Comunicación fehaciente al trabajador

¿Puede el empresario desvincularse del reconocimiento efectuado, si el trabajador no acepta el ofrecimiento?

Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 14 septiembre 2009 RJ 2009\7579 parecía inclinarse por la naturaleza vinculante del reconocimiento de acuerdo con la doctrina de los actos propios, en una sentencia que no entró al fondo por no falta de contradicción.

Poco después, la STS de 18 de diciembre de 2009 considera totalmente inaplicable la doctrina de los actos propios.

Considerando, en síntesis, que la declaración formulada por el empresario, al amparo del artículo 56.2.a del Estatuto de los Trabajadores, no es una declaración constitutiva, en sí misma, sino una oferta en el marco de una negociación orientada a evitar un pleito; oferta que, por exigencias de garantía para el trabajador, se acompaña de una consignación, y este tipo de declaraciones responde en cuanto a su eficacia a las reglas generales de la contratación (artículos 1258 y 1262 del Código Civil), por lo que su carácter vinculante depende de que la oferta sea aceptada y de que esta aceptación llegue a conocimiento del oferente»

Juan Reyes Herreros (Uría Menéndez - Barcelona) http://www.uria.com/documentos/publicaciones/2596/documento/articuloUM.pdf?id=3019

Nuevo Art. 105.3 LRJS

1. El reconocimiento de la improcedencia del despido vincula al empresario, que no podrá alterar esta calificación ni el importe reconocido, salvo error material de cálculo o subsanación en forma (se consolida la doctrina):

Los errores en el cálculo de la indemnización, y/o la falta de depósito de los salarios de tramitación cuando sea exigible, pueden ser subsanados por el empresario hasta el momento de la conciliación procesal (TS 27-10-09, Rec 4004/08; 3-11-08, EDJ 222493)

a) Si el error es por defecto, debe efectuar una consignación complementaria, poniéndolo en conocimiento del trabajador (TSJ Cataluña 21-2-06, EDJ 29512), pero se considera que en tal caso si se realiza transcurrido el plazo de las 48 horas debe consignar los salarios hasta la fecha en que subsanó el defecto (TSJ Madrid 31-5-05, EDJ 93087 y TSJ Extremadura 25-10-05, EDJ 198672), en tal supuesto, el empresario debe ser condenado al pago de la totalidad de los salarios de tramitación (TSJ Castilla-La Mancha 28-2-08, EDJ 209926).

b) Si el error es por exceso, debe depositar la cantidad que realmente corresponda, comunicándoselo al trabajador (TSJ C.Valenciana 19-7-05).

2. La percepción por el trabajador del importe ofrecido por el empresario o la retirada del importe consignado a su favor no le impiden impugnar la extinción contractual.

3. Existencia de error apreciado en sentencia.

a. Si se apreciase en sentencia un error no sustancial o excusable del empresario respecto de la cantidad debida como indemnización y, en su caso, salarios de tramitación,

• Imposibilidad de alterar la calificación del despido ni la opción por la extinción
• No se condena al empresario al abono de salarios de trámite
• La sentencia condenará al empresario a abonar la diferencia entre lo abonado o depositado y la cuantía que corresponda, con los demás efectos del citado apartado 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.

b. Cuando la diferencia en la cantidad abonada o consignada responda a un error sustancial o inexcusable,

• Condena al abono de salarios de trámite
• Se ofrecerá al empresario la posibilidad de optar entre readmisión o indemnización en la cuantía que se declare procedente.

V. Nuevas consecuencias jurídicas de la calificación de despido improcedente por insuficiente gravedad de los hechos acreditados (LRJS art.108.1 3º).

En el caso de que el despido sea declarado improcedente por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, el juez podrá autorizar al empresario la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta cometida por un trabajador, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

• Que los hechos acreditados constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes
• Que siempre los hechos constitutivos de la sanción menor no hubiesen prescrito antes de la imposición empresarial de la sanción de despido.

El empresario autorizado puede imponer la nueva sanción en el plazo de caducidad de los 10 días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa correcta readmisión del trabajador.

La nueva decisión disciplinaria empresarial es revisable a instancia del trabajador, en el plazo de caducidad de 20 días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido (LRJS art.238).